Informe completo y detallado como el resultado de un estudio pormenorizado de la Ley de riesgos del trabajo. Desglosando su articulado y corriendo el velo a la concepción que     encierra, donde se puede leer un “dejar la prevención para una segunda etapa”. El orden de  importancia entre la acumulación del capital y la salud del trabajador está claro.   Finalmente nos interpela acerca de la necesidad de construir legislación que respete la   vida y nos convoca a continuar la senda del proyecto de Ley de Prevención de Riesgos y Reparación de Daños en la salud laboral. Elaborado por la CTA-A y presentado por el Diputado De Gennaro.

 

I.- Prioridades: Primero bajar la litigiosidad, luego la prevención.

Tanto este Gobierno como el anterior con su reforma, en su discurso de anuncio de envío del proyecto al parlamento, hacen mención a la excesiva litigiosidad que –a su entender- existe hoy día en el fuero laboral con motivo de la actual Ley de Riesgos del Trabajo 24557 y su modificatoria 26.773. Ambos sostienen que gran parte de esa litigiosidad se debía y debe a la “industria del juicio”.

Al decir eso lo primero que se advierte es que los ejecutivos establecen claramente el orden de prioridades: Lo fundamental para el tema a tratar es  la tranquilidad para el sector empresarial con respecto a los reclamos de los trabajadores.

Se hace alusión a la “industria del Juicio”, término acuñado en los años noventa y que refiere a que los abogados en su afán de ganar dinero injustificadamente, convencen de litigar a los trabajadores aunque supuestamente no haya razones para ello.

Con relación a ello algunas simples cuestiones:

1.- Solo se puede hablar de industria del juicio si se comprueba que hay abogados o estudios en connivencia con jueces que dictan sentencias no ajustadas a derecho. Por tanto, sin esta complicidad, no puede existir industria del juicio.

2.- Si realmente la ley fuera eficiente y reparase íntegramente los daños sufridos por los trabajadores, no habría litigiosidad. Los abogados, por más “malos” que fueran, no podrían convencer a alguien que cobra lo que es justo en tiempo y forma, de hacer reclamos. Por otra parte, si los reclamos no fueran ajustados a derecho serían rechazados en sede judicial pero lo que ocurre es que los magistrados le dan la razón a los trabajadores en sus reclamos.

A ello hay que agregar incluso que los trabajadores -aún teniendo justo derecho al reclamo- mayoritariamente postergan sus demandas en aras de cuidar su fuente laboral ya que no es sencillo reclamar judicialmente y seguir trabajando con el reclamado.

Con relación a ello, es necesario decir que la Superintendencia de Riesgos de Trabajo reconoce 650.000 infortunios laborales al año, mientras que se inician 14mil juicios por accidentes y/o enfermedades derivadas del trabajo anualmente, la mitad de ellos por enfermedades no incluidas en el listado. Es decir que cuando se habla de alta litigiosidad se está hablando de que reclama el 1% de los que tienen derecho a hacerlo. Y eso sin contar el trabajo sin registrar.

3.- Aún aceptando esa línea argumental en cuanto a la industria del juicio, es bueno saber que las ART facturan cerca de 20mil millones de pesos al año. Sería interesante sumar todos los honorarios de todos los abogados que promovieron juicios por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y ver cuál es la suma total de ello para ver si es correcto hablar de industria del juicio o de industria del accidente y la enfermedad de los trabajadores.

4.- Por último, es justo reconocer que fueron abogados los que lograron -a través de las acciones judiciales que promovieron- que los juzgados de Primera Instancia, las Cámaras de Apelación y hasta la CSJN declarasen las inconstitucionalidades que padece la actual Ley de Riesgos del Trabajo, colaborando de esta forma en poner a la luz la necesidad de reforma de la ley, que hoy no discute nadie, más allá de los matices de dicha reforma.

Con relación al tema de la prevención, hay que destacar –como ya se dijo- que sólo en el sector formal, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) verifica alrededor de 650.000 infortunios del trabajo anuales. A este componente habría que agregarle otro 35 %, proveniente de los siniestros ocurridos en el sector informal no registrado, lo que totalizaría la existencia aproximada real de 900.000 eventos dañosos anuales. Nótese que se toman cifras oficiales y se adiciona los siniestros que se producen en el sector informal, suponiendo que se producen en igual cantidad que en el sector formal, cuando la realidad es que al trabajar en condiciones más precarias, suceden más accidentes. A lo dicho hay que agregar que una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas, corroborado el infrarregistro de estas afecciones originadas en el trabajo que caracteriza al sistema vigente, conforme también se comprueba en las propias estadísticas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

Siguiendo lo expresado hasta aquí pareciera que el orden de prioridades escogido por el ejecutivo es justamente el inverso al que imponen las necesidades de los trabajadores, la racionalidad y la justicia.

II.- Siguen vigentes las Inconstitucionalidades declaradas en sede judicial.

De los 51 artículos que contiene la Ley 24557, han sido declarados inconstitucionales 11, algunos de manera expresa, y otros por implicancia o de manera tacita. Los artículos impugnados son los siguientes: 6, 8, 9, 14, 15, 19, 21, 22, 39, 44 y 46 de la Ley 24.557.

Los fallos “Aquino”, “Llosco”, “Milone”, “Castillo”,  ”Cura ” “Venialgo”, “Marchetti”, “Silva”, “Suárez Guimbard”, “Soria” “Torrillo”, “Carrizo”, “Ascua” “Arostegui”, “Lucca de Hoz”, “Ascua”, entre otros, cerraron un largo debate sobre si era ajustado a derecho o no el actual régimen.

Estas sentencias del Supremo Tribunal de la Nación, al declarar inconstitucionales los artículos mencionados, mejoraron sustancialmente la posición de los damnificados por accidentes y enfermedades del trabajo.

La reforma propuesta que trajo la ley 26773, desoyó y se apartó de esta doctrina emanada de la Corte ya que sólo derogó  realmente el artículo 19 (pago en cuotas) pero luego:

Dijo que derogaba el artículo 39 de la Ley 24557 pero luego el artículo 4 de la ley 26773 estableció una realidad aún peor para los trabajadores, porque se deroga el art 39 que desligaba de toda responsabilidad –salvo la dolosa- para los empleadores que contrataran una ART y se estableció el 4 que libera de toda responsabilidad –incluida la dolosa- para los trabajadores que “opten” por cobrar por la vía de la Ley (ya que eliminó -en realidad intentó eliminar sin éxito- la llamada “doble vía”).

Entre los institutos más graves que continúan vigentes se encuentran entre otros: el listado cerrado de enfermedades,  el procedimiento con carácter obligatorio ante las Comisiones Médicas y la competencia de la justicia federal para entender en las acciones que se promuevan contra las resoluciones de las comisiones médicas provinciales.

III.- Vendrán nuevas inconstitucionalidades en el futuro próximo:

No sólo seguirán habiendo fallos declarando las inconstitucionalidades de los artículos de la ley que continúan vigentes sino que las modificaciones propuestas harán surgir nuevas declaraciones de inconstitucionalidad.

Ello es así ya que el proyecto contradice la profusa doctrina constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de daños laborales, lo que se refleja en aspectos centrales al establecer:

El artículo 3, por un lado excluye sin ningún fundamento a los accidentes in itinere y por otro, establece una compensación de un 20% para el daño “extra laboral”. Esto es absurdo, ya que no se puede cuantificar genéricamente (20%) una afección para cualquier trabajador sin importar sus especifidades. Como ejemplo, convengamos que no es lo mismo perder una mano a los 18 años que a los 64 y que no es lo mismo que la pierda alguien cuyo pasatiempos es jugar al tenis o tocar el piano que alguien que ya la tenía paralizada, solo por poner algunos ejemplos.

El articulo 4 amén de –como ya se dijo- liberar de toda responsabilidad al empleador para el caso que el trabajador acepte las sumas de la Ley, indica que solo luego de que las comisiones médicas informen al trabajador su incapacidad, estaría habilitado para ir a juicio.

Es sabido por todos el tramite kafkiano que es para un trabajador atravesar el laberintico camino de las comisiones médicas y ello lo debe hacer sin asistencia letrada. Ahora a ese requisito se le suma que no puede iniciar acciones hasta no terminar con todo ello.

Es por esta razón que el artículo 4 estableció que la prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. Esto claramente es porque lo que sucedía hasta la reforma –en que la prescripción se computaba desde la primera manifestación invalidante o la toma de conciencia de la enfermedad por parte del trabajador- es que a muchos trabajadores se les estaba por prescribir la acción sin saber su grado de incapacidad, porque en el plazo de 2 años las comisiones médicas no resolvían. Es por este motivo que la nueva ley corre el plazo de prescripción. ¿No era que esta ley venia a acelerar el cobro de las sumas que corresponden por parte de los trabajadores?

El artículo 4 también estableció la opción civil excluyente con renuncia a la indemnización tarifada, con el agravante de derivar las acciones civiles a la Justicia Civil. Además se propone que en dicho ámbito civil no se deberán tener en cuenta los principios del derecho del trabajo sino la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil. Ahora el Ejecutivo actual propone que vayan al Fuero de la Seguridad Social.

Se recuerda que en el Fuero Laboral –que es el ámbito natural donde tratar estos temas-  rigen los principios protectorios y de gratuidad para el trabajador porque se sabe que está en una relación inferior desigual con respecto a su empleador. En cambio en el fuero civil debe pagar los gastos judiciales (impidiendo indirectamente le acceso a la justicia) y litigar como si se tratase de dos personas en idéntica situación, entre iguales. Por otra parte en el Fuero de la Seguridad Social, tampoco los jueces tienen el conocimiento de cómo se generan las relaciones en el ámbito de una empresa y de un superior a un subordinado, amén de que el fuero ya está sobrecargado y no tiene infraestructura para absorber la masa de juicios que conllevaría.

Esto además de ser inconstitucional por violar la garantía del Juez natural, es una extorsión al trabajador, a quien se le dice “O te mantenés dentro del sistema y cobras lo que yo digo, o vas a la justicia civil (o de la Seguridad Social) y cobras dentro de varios años lo que allí se establezca”  y esta decisión que debe hacer el trabajador la debe realizar en un momento muy complicado, accidentado o enfermo, con lo necesario que es contar con dinero en esas circunstancias.

Lo que intenta inútilmente prohibir el proyecto es que un trabajador cobre las reparaciones de la Ley de Riesgos y luego reclame en sede judicial laboral por la integralidad del daño producido. Y digo inútilmente porque hoy cuando los jueces de Primera Instancia del Trabajo se declaran incompetentes y remiten las actuaciones a la Justicia Civil, la mayoría de las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, revoca tal decisión y establece que el Fuero competente es el Laboral.

El artículo 9 ratificó el listado de enfermedades profesionales y la tabla de evaluación de incapacidades que ya han sido declaradas inconstitucionales por la CSJN.

IV.- Lo único “bueno” de la modificación que impuso Ley 26673: la elevación de los montos:

El proyecto elevó los montos indemnizatorios para los casos de infortunios laborales. Si bien era hora de actualizar los montos, los mismos no alcanzan a la reparación integral del daño que actualmente los tribunales ordenan pagar. Incluso aún en el caso de que los montos se elevasen hasta ese punto, lo mejor que se podría esperar es que se pague lo que corresponde.

Pero lo que no se entiende ni se vislumbra es como pagar más va a lograr que baje la alta siniestralidad que se cobra más de 7mil muertes anuales por accidentes o enfermedades derivadas del trabajo. A ello hay que sumarle los accidentados o enfermos que quedan incapacitados en distintos grados sin llegar a la muerte. Tenemos un altísimo índice de siniestralidad en nuestro país y nadie piensa una solución a esta verdadera masacre. Esto es inaceptable

V.- A modo de reflexión: Los nuevos “Aquinos” que vendrán y las falacias de la ley.

Se tardó casi 8 años en que la CSJN declarara inconstitucional la Ley 24557 (porque la anterior CSJN decía que tal ley era constitucional. La primer inconstitucionalidad fue en el caso Aquino. En aquel caso un trabajador estaba reparando la casa de su empleador un día no laborable, trabajando a más de diez metros de altura, sin ningún elemento de seguridad. Aquino quedo cuadraplegico, casi sordo y casi ciego. En todos esos años hubo miles y miles de Aquinos, lamentablemente y lo que se avecina es que existan otros miles y miles hasta que se declare nuevamente inconstitucional tanto la reforma introducida por la Ley 26773 como la que ahora pretende el nuevo ejecutivo.

Pero aún hay otro problema más: supongamos que ahora demore lo mismo la Corte en tomar una causa por este tema. ¿Quién sabe cómo estará compuesta la Corte en el 2020 para garantizar que esta ley –como efectivamente lo es- va a ser declarada inconstitucional?

Por otra parte y como ya se explicó, esta ley vigente y las modificaciones que se proponen:

Siguen tratando a la enfermedad y a la muerte como un negocio, por eso la continuidad de las ART cuyo lucro es pagar menos o no pagar.

No reparan en la prevención.

Extorsionan al trabajador accidentado para que opte por cual sistema prefiere en el momento con menos libertad para optar.

Es falso que van a ser mas rápidos los cobros (salvo en los casos de muerte).

Continúan las inconstitucionalidades que tenia la ley 24.557 y se suman ahora las que derivarán de la nueva ley 26.773

VI.- Por eso el proyecto de Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Reparación de Daños e Incapacidades de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Laborales elaborado por la Central de Trabajadores de la Argentina y presentado a través del Diputado Víctor De Gennaro propone:

1.- Derogación y disolución de las ART, porque la seguridad social es incompatible con el fin de lucro.

2.- Como fin deseado la prevención y siempre tendiendo al riesgo laboral cero.

3.- Amplia protección de todo tipo de trabajadores cualquiera que sea su régimen de contratación incluyendo a los trabajadores dependientes de los diferentes estados, los trabajadores rurales, los trabajadores del servicio doméstico y quienes presten cualquier forma de trabajo en establecimientos penitenciarios en régimen de privación de la libertad.

4.- Protección contra toda eventualidad o riesgo, incluyendo trabajadores sensibles a riesgos particulares, los riesgos psicosociales, la protección de la maternidad, la protección de los menores.

5.- Formación de los trabajadores y su Derecho a la información y consulta.

6.- Participación de trabajadores y empresarios a través de sus organizaciones.

7.- Se prevé la interrupción de la actividad en casos extremos.

8.- Obligación de contratar un seguro de accidentes de trabajo y enfermedades laborales.

9.- Definición amplia de accidente de trabajo y/o enfermedad laboral.

10.- Deber de otorgamiento de asistencia médica.

11.- Responsabilidad civil del empleador, quien podrá contratar un seguro de responsabilidad civil.

12.- Tutela contra el despido por enfermedad o accidente.

13.- Creación de los delegados de Prevención como figura central y esencial para que funcione la ley, quienes deberán velar por el cumplimiento no solo de la misma sino de toda la normativa sobre seguridad e higiene laboral.

Para lograr ello, se crean los siguientes organismos y oficinas:

1.- OFICINA NACIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, con actividades científico técnicas, actividades de vigilancia y control y actividades ejecutivas y de apoyo técnico administrativo

2.- COMISION NACIONAL DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, órgano asesor en materia de políticas de prevención. La misma será integrada por sindicatos y cámaras empresariales.

3.- COMITE DE PREVENCION DE RIESGOS DE TRABAJO, órgano paritario y colegiado, con carácter autónomo, conformado en las empresas de más de 50 trabajadores por los delegados de prevención y el empleador (o representantes del mismo) destinado a la consulta regular y periódica y supervisión de las actuaciones de la empresa o explotación en materia de prevención de riesgos.

4.- BANCO DE SEGURO DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES LABORALES (BSATyEL) integrado por representantes del estado, de los trabajadores y de los empleadores. Tendrá a su cargo la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la Ley,  deberá constituirse con ese único objeto y funcionará como persona jurídica de derecho público no estatal, con individualidad económica, financiera y administrativa.

5.- COMISIONES MÉDICAS conformadas por médicos designados por el Ministerio de Trabajo, quienes deberán determinar la naturaleza del accidente o enfermedad, su grado de incapacidad y las prestaciones que le correspondan al trabajador.

6.- FONDO DE GARANTIA para el caso de insuficiencia patrimonial del empleador administrado por el BSATyEL.

7.- PROYECTO COMPLETO EN www.islyma.org.ar

Necesitamos otra Ley, una desde la óptica de los trabajadores. Tantas muertes innecesarias así lo reclaman.

Pablo Dario Kleiman

Abogado CTA Capital

 ( Informe presentado en el  7º Concurso SIN PRESIONES -2016- )